Принцип свободы договора действует в части, не нарушающей принцип свободы предпринимательства. Поэтому п.2 ст.900 ГК предусмотрел недействительность двух типов ограничительных условий при любых обстоятельствах. Во-первых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен. Установление фиксированной цены нарушает связь между спросом и предложением, нарушает саморегуляцию рынка, и, соответственно, приводит к демпингу и разорению конкурентов либо к высоким ценам и саморазорению. Отсутствие на рынке конкурентов приведет к монополии. Поэтому лицензиар не может напрямую сформировать ценовую политику лицензиата. Однако, стоимость комплексной предпринимательской лицензии, обязательство использовать продукцию, товары и определенные услуги лицензиара оказывают косвенное влияние на формирование цены продукции (работ, услуг) лицензиата. Кроме того, возможность согласования цены между сторонами не исключается и даже может найти выражение в соответствующем условии договора. Но если в последующем лицензиат не станет соблюдать данное условие о ценовых ограничениях, лицензиар не вправе будет ссылаться на нарушение лицензиатом условий договора.
Во-вторых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Речь идет не о выборе клиента-контрагента лицензиатом по своему усмотрению, а о недопустимости оказывать по своему усмотрению услуги определенной категории граждан. Это значит, что лицензиат-юридическое лицо, при использовании в своей деятельности исключительных прав лицензиара, заключает публичные договоры в смысле ст.387 ГК. Публичным договором в рассматриваемой ситуации признается договор, заключенный лицензиатом с третьими лицами во исполнение договора франчайзинга и устанавливающий обязанности лицензиата по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Лицензиат не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются лицензиатом одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ лицензиата от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. Если лицензиат необоснованно уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае лицензиат обязан возместить клиенту убытки, вызванные отказом заключить договор. Смысл запрета делить покупателей (заказчиков) на категории вызван опасением прикрепления определенных покупателей (заказчиков) к определенным пользователям, что практически означает территориальный раздел рынка.
Контроль за надлежащим осуществлением лицензиатом обязанностей по договору - не только право, но и обязанность лицензиара. Предоставляя свое фирменное наименование, товарный знак и другие средства индивидуализации, лицензиар в гражданском обороте берет на себя часть ответственности лицензиата. Лицензиар несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к лицензиату требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору комплексной предпринимательской лицензии (о субсидиарной ответственности см. ст.357 ГК). То есть, при недостаточности средств на счете лицензиата истец или суд могут привлечь лицензиара в качестве соответчика. Однако, после обращения взыскания на имущество лицензиара, он может возместить понесенные потери путем подачи регрессного иска к лицензиату при условии подачи такого иска в течение трех лет и появлении у лицензиата, который не был объявлен банкротом, необходимых средств для удовлетворения иска.
Требования к лицензиару подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленным ст.ст.422-430 ГК (см. также специальные правила о розничной купле-продаже - ст.ст.455-457 ГК) и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленным ст.ст.632-636 ГК (см. также специальные правила об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду - ст.648 ГК). Эти правила распространяются и на оказание возмездных услуг (см. ст.687 ГК).
Российское законодательство содержит еще одно условие, к сожалению, не воспринятое казахстанским законодателем. В соответствии с п.2 ст.1034 ГК РФ "по требованиям, предъявляемым к пользователю (комплексному лицензиату - И.Ж.) как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (комплексного лицензиара - И.Ж.), правообладатель отвечает солидарно с пользователем". Конечно, такая норма идет вразрез с принципом самостоятельной имущественной ответственности юридического лица, но зато более последовательно защищает права потребителей.
Договором комплексной предпринимательской лицензии может быть предусмотрено право лицензиата разрешить использование предоставленных ему всех или отдельных исключительных прав другим лицам на условиях, согласованных им с лицензиаром либо определенных в договоре. Сублицензия выгодна и лицензиару и лицензиату. Оба они получают с деятельности сублицензиата доход, а лицензиар еще и проводит дополнительную рекламу, улучшая свой гудвилл. Поэтому в договоре комплексной предпринимательской лицензии может содержаться обязанность лицензиата выдать в течение определенного периода времени определенное количество сублицензий с указанием или без указания территории их использования. Договор сублицензии заключается исходя из двух принципов: "свободы договора" и "невозможности передать прав больше, чем имеешь". Однако если в договоре сублицензии не предусмотрены какие-либо условия, то применяются правила основного договора лицензиара с лицензиатом.
Из предыдущих положений вытекает, что договор комплексной предпринимательской сублицензии не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор лицензиара с лицензиатом. Прекращение договора комплексной предпринимательской лицензии прекращает все договоры комплексной предпринимательской сублицензии. Однако, в этом случае речь идет только о прекращении договора, связанном с истечением срока, на который он был заключен. При досрочном прекращении основного договора лицензиат утрачивает право использования исключительных прав. Поэтому, если иное не предусмотрено договором и если не возражает лицензиар, при досрочном прекращении договора права и обязанности лицензиата по договору комплексной предпринимательской сублицензии переходят к лицензиару. Таким образом, договор субфранчайзинга продолжает действовать, трансформируясь в договор франчайзинга. В то же время, если основной договор лицензиара с лицензиатом по основаниям, предусмотренным законодательными актами, является недействительным, недействительными являются и заключенные в соответствии с ним договоры комплексной предпринимательской сублицензии.
Данное правило защищает права сублицензиатов, но накладывает определенные обязанности на лицензиара. В то же время для лицензиара фигуры лицензиата и сублицензиата консолидированы в отношениях франчайзинг-субфранчайзинг. В силу п.2 ст.904 ГК сублицензиат отвечает непосредственно перед лицензиаром за причиненный ему вред, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. В этих случаях лицензиат несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный лицензиару действиями сублицензиатов. Однако договором могут быть предусмотрены иные форма и порядок ответственности. Естественно, при привлечении лицензиата к субсидиарной ответственности у него появляется право регрессного иска к сублицензиатам.
Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть изменен или расторгнут в соответствии с правилами, предусмотренными Главой 24 ГК. Помимо общих оснований, специальные правила изменения и расторжения договора предусмотрены Главой 45 ГК. Одним из случаев изменения или расторжения договора может стать изменение объекта франчайзинга.
Владелец фирменного наименования вправе изменить его в установленном порядке, внеся необходимые изменения в запись в соответствующем государственном регистре (реестре) о его регистрации. Право на использование определенного фирменного наименования является наиболее существенным элементом исключительных прав, входящих в комплексную предпринимательскую лицензию. Изменение фирменного наименования может существенно понизить целесообразность договора франчайзинга. Поэтому для изменения фирменного наименования, право использования которого является предметом договора комплексной предпринимательской лицензии, требуется согласие лицензиата. В ином случае ст.905 ГК устанавливает право лицензиата требовать расторжения договора и возмещения убытков. Другой альтернативой является право лицензиата при сохранении договора потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения. Данную соразмерность крайне трудно установить объективно. Поэтому размер вознаграждения в случае спора определяется судом. Если же лицензиат считает, что его права в результате изменения фирменного наименования лицензиара не пострадали, то договор франчайзинга продолжается и действует в отношении нового фирменного наименования лицензиара. Аналогичные последствия влечет изменение лицензиаром одного или нескольких исключительных прав, переданных в пользование по договору комплексной предпринимательской лицензии. Возможность расторжения договора лицензиатом по ст.ст.905 и 906 связана только с самоизменением лицензиаром своих исключительных прав в регистрирующих органах, то есть случаях, когда предыдущее исключительное право прекращает свое существование одновременно с возникновением нового.
Такую ситуацию следует отличать от других случаев. Так, в соответствии с п.1 ст.909 ГК "переход к другому лицу какого-либо отдельного исключительного права, входящего в лицензионный комплекс, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель вступает в договор в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву". То есть речь идет не о прекращении прежнего исключительного права, а о его возмездном или безвозмездном переходе к другому лицу. В таких случаях в силу ст.909 ГК переход исключительного права на какой-либо объект, входящий в предмет договора (как в порядке сингулярного, так и универсального правопреемства), не влечет изменения условий или одностороннего расторжения договора. Однако при этом должны соблюдаться правила перехода исключительных прав, установленные специальным законодательством. Возможно также субсидиарное применение к данным договорным отношениям соответствующих правил Главы 19 ГК о переходе прав кредитора к другому лицу. Новый лицензиар становится стороной договора, принимая на себя права и обязанности, связанные с перешедшим к нему правом. Так, например, если первоначальный лицензиар переуступил ему исключительное право на товарный знак, то он обязан зарегистрировать лицензионный договор с лицензиатом на этот товарный знак. Он также обязан принять меры к поддержанию в силу свидетельства на товарный знак: платить ежегодно пошлину, а в случае истечения срока действия свидетельства - подать заявку на его продление и т.п (*).
Возможна ситуация, когда срок действия какого-либо исключительного права, входящего в комплекс переданных в пользование по договору, истек либо такое право прекратилось по иному основанию. В этом случае договор комплексной предпринимательской лицензии сохраняется, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а лицензиат, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения.
Прекращение юридического лица-лицензиара прекращает действие договора франчайзинга. В этом случае лицензиат имеет право на возмещение убытков из ликвидационной массы. Однако с согласия ликвидационной комиссии до момента исключения из регистра юридических лиц лицензиата возможно продление действия договора франчайзинга.
В случае смерти лицензиара-гражданина его права и обязанности по договору комплексной предпринимательской лицензии переходят к наследнику при условии, что последний зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве предпринимателя. В ином случае договор прекращается. Тогда расчеты с наследником и возмещение возможных убытков лицензиатов осуществляется доверительным управляющим из наследственной массы лицензиара.
Управление лицензионным комплексом в период до принятия наследником соответствующих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве предпринимателя осуществляется доверительным управляющим, назначаемым нотариусом в установленном порядке. Правовое положение доверительного управляющего определяется положениями Главы 44 ГК "Доверительное управление имуществом" с особенностями, предусмотренными специальным законодательством.
За пределами ст.909 ГК остались случаи правопреемства при продаже (приобретении) комплексной предпринимательской лицензии лицензиаром (третьим лицом). Не является основанием к изменению или расторжению договора продажа лицензиаром комплексной предпринимательской лицензии третьему лицу. Однако договором может быть оговорено иное. По другому следует подходить к уступке своих прав по договору лицензиатом. Лицензиат не имеет права продавать, перепоручать, передавать, закладывать, производить слияние или отдавать любые права, которыми он наделен по договору комплексной предпринимательской лицензии, без предварительного письменного согласия лицензиара.
Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть заключен на срок или без срока. Истечение срока по срочному договору не дает права лицензиату требовать возобновления договора. Это соответствует гражданско-правовым принципам свободы договора и свободы волеизъявления. Поэтому лицензиат при заключении договора должен отдавать себе отчет, что по истечении оговоренного срока все построенные или приобретенные производственные мощности придется перепрофилировать и начинать свой бизнес почти "с нуля".
По иному подошел к данной проблеме российский законодатель. В соответствии с п.1 ст.1035 ГК РФ "пользователь (лицензиат - И.Ж.), надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии (комплексной предпринимательской лицензии - И.Ж.) право на заключение договора на новый срок на тех же условиях". Преимущественное право действует в течение трех лет с момента окончания первоначального договора. Такое положение защищает интересы добросовестного лицензиата. В целях же защиты интересов лицензиара (правообладателя) в российском законодательстве действует другое правило. Лицензиар вправе отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры франчайзинга и соглашаться на заключение аналогичных договоров субфранчайзинга, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока лицензиар пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены лицензиату по прекратившемуся договору, он обязан предложить лицензиату заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки, включая упущенную выгоду. Лицензиат в этом случае не может оспаривать действительность договора, заключенного лицензиаром. При заключении же нового договора с прежним лицензиатом его условия должны быть не менее благоприятны для лицензиата, чем условия прекратившегося договора. Хотя ГК РК не содержит соответствующего положения, нет препятствий со стороны казахстанского законодательства для дальновидного лицензиата включать данное условие в текст договора комплексной предпринимательской лицензии.
Договор комплексной предпринимательской лицензии прекращается прекращением юридического лица-лицензиара или смертью физического лица лицензиата. Прекращение юридического лица-лицензиара наступает в результате его ликвидации или реорганизации, влекущей исчезновение прежнего фирменного наименования. Данное правило обусловлено тем, что фирменное наименование является существенным элементом комплексной предпринимательской лицензии, значит, его передача в пользование является существенным условием договора.
В зависимости от того, является договор комплексной предпринимательской лицензии срочным или бессрочным, установлен разный порядок расторжения договора. Сторона в договоре вправе отказаться от бессрочного договора комплексной предпринимательской лицензии, известив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок извещения (п.2 ст.908 ГК).
Изменение и расторжение срочного договора франчайзинга возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. По требованию одной из сторон срочный договор франчайзинга может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п.2 ст.401 ГК). Таким существенным нарушением будет являться, например, непоставка оговоренной договором технологической линии, которая позволяла выпускать продукт того качества и вида, что был известен потребителю как известная продукция лицензиара. При существенном нарушении договора франчайзинга одной из сторон другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.
Односторонний отказ от исполнения договора допускается в случаях, предусмотренных ст.404 ГК или иным законодательством. Одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора, в частности, в случаях:
1) невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре (ст.374 ГК);
2) признания в установленном порядке другой стороны банкротом;
3) изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен договор.
В случае одностороннего отказа от исполнения договора сторона должна предупредить об этом другую сторону не позднее чем за месяц, если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением сторон.
Соглашение об изменении и расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороной на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа с срок, указанный в предложении или установленный законодательством либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (ст.402 ГК).
В случае расторжения или изменения договора франчайзинга обязательства считаются прекращенными или измененными с момента достижения соглашения сторон об изменении или расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон или характера изменения договора, а при расторжении или изменении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении или изменении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон (п.п.3-4 ст.403 ГК). Так, ст.374 ГК предусмотрела, что при прекращении обязательства невозможностью исполнения каждая сторона, исполнившая обязательство, вправе требовать возвращения исполненного. Однако, в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.
Комментарий к главе 46.
"Конкурсные обязательства"
1. Так как комментируемая глава говорит об обязательствах, то к регулируемым этой главой их видам применимы общие положения об обязательствах раздела III ГК "Обязательственное право", если они не противоречат специальным нормам комментируемой главы. В то же время, как видно из ее названия, глава 46 ГК регулирует лишь конкурсные обязательства, т.е. обязательства, которым присущи состязательное, конкурентное начало между лицами, принявшими участие в конкурсе в качестве исполнителей конкурсного задания инициатора конкурса. Поэтому, например, этой главой регламентируются не все обязательства из публичного обещания вознаграждения, а лишь те, которым присущи состязательные начала и в которых появляется фигура победителя конкурса. Публичное обещание вознаграждения, если оно не предполагает участников и победителя конкурса, например публичное обещание вознаграждения за находку утерянного имущества, комментируемой главой не регламентируется.
В отличие от, например, ГК Российской Федерации, в котором имеются отдельные главы, посвященные публичному обещанию награды (глава 56) и публичному конкурсу (глава 57), ГК Республики Казахстан публичное обещание награды, не связанное с конкурсом, специально не регулирует. Однако это не означает, что такие обязательства, например публичные обещания вознаграждения за находку, широко распространенные на практике, остаются вне сферы гражданско-правового регулирования. Согласно подпункта 1 ст. 7 ГК, гражданские права и обязанности могут возникать как из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, так из сделок, хотя и не предусмотренных им, но не противоречащих законодательству. Поэтому, если то или иное обязательство не предусмотрено в особенной части ГК или ином нормативном правовом акте, оно регулируется общими нормами ГК об обязательствах, а также в соответствии со ст.5 ГК по аналогии закона.
2. Глава 46 ГК включает в себя статьи, касающиеся понятия конкурсных обязательств (ст. 910), и отдельных их видов, в частности публичного общения вознаграждения (ст.911-912), тендера (ст.913) и аукциона (ст.916), а также имеющих существенную специфику обязательств, связанных с проведением лотерей, тотализаторов и иных игр (ст.913-914). В ГК Российской Федерации, учитывая специфику обязательств, возникающих на основе игр и пари, им посвящена отдельная глава (глава 58).
3. По пункту 1 ст. 910 ГК конкурсные обязательства могут регламентироваться, помимо ГК, также иными законодательными актами Республики Казахстан. В настоящее время действует значительное число законодательных и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих конкурсные обязательства. Среди них можно указать следующие: Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "О приватизации" от 23 декабря 1995 года, в развитие которого принят целый ряд подзаконных актов; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "Об ипотеке недвижимого имущества" от 23 декабря 1995 года; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "О товарных биржах" от 7 апреля 1995 года; Закон "О банкротстве" от 21 января 1997 года; Закон "О государственных закупках" от 16 июля 1997 года.
Приведенный выше перечень нормативных правовых актов, регламентирующих конкурсные обязательства, далеко не исчерпывающий. Кроме того, нормы о конкурсах содержатся также в нормативных правовых актах не гражданского, а иных отраслей законодательства, например в Гражданском процессуальном кодексе, Указе Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона "О недрах и недропользовании" от 27 января 1996 год, а также в значительном числе подзаконных нормативных актов.
4. Общее понятие конкурсного обязательства сформировано в п.2 ст.910 ГК, по которому в этом обязательстве его инициатор на основе определенных им предмета и исходных условий конкурса делает предложение принять в нем участие неопределенному или определенному кругу лиц и обязуется выплатить установленное вознаграждение победителю конкурса и (или) заключить с ним договор, соответствующий содержанию обязательства. Таким образом, конкурсное обязательство обычно направлено на заключение договора между инициатором конкурса и его победителем на наиболее благоприятных по сравнению с исходными для инициатора условиях. Вид заключаемого на основе конкурса договора обусловлен предметом конкурсного обязательства. Это могут быть договоры купли-продажи, подряда, аренды и т.п.. Характером конкурсного обязательства определяются роли инициатора и победителя конкурса в заключенном на основе конкурса договора. Например, при приватизации государственного имущества на основе Указа "О приватизации" в роли продавца выступает государственный орган, уполномоченный на осуществление приватизации, а в роли покупателя гражданин или негосударственное юридическое лицо победитель конкурса по приватизации. Иначе определяются роли при государственных закупках на основе конкурса в соответствии с Законом " О государственных закупках". В этом случае победитель конкурса выступает в договоре купли-продажи (закупки), заключаемом на конкурсной основе, в качестве продавца, а инициатор конкурса - в качестве покупателя.
Договоры, заключаемые на основе конкурса, и порожденные этими договорами обязательства регулируется нормами гражданского права о соответствующих видах договоров и обязательств, если иное не установлено специальными нормами о договорах и обязательствах, возникающих на основе конкурса. Вместе с тем договоры, заключаемые во исполнение конкурсных обязательств, производны от этих обязательств. В соответствии с п.2 ст.910 ГК они должны соответствовать содержанию конкурсного обязательства. Поэтому признание недействительным конкурсного обязательства в установленном законодательством порядка влечет за собой и недействительность договоров, заключенных на основе конкурса.
Но конкурсные обязательства могут быть и не направленными на заключение договора инициатора конкурса с его победителем, а лишь порождать обязанность инициатора конкурса выплатить обещанное вознаграждение его победителю. Например, выплатить вознаграждение победителю конкурса на создание музыкального или литературного произведения, создателю архитектурного проекта, победителю спортивного состязания и т.п.
5. Главой 46 ГК в общей форме определены участники конкурсных обязательств. В составе с п.2 ст.910 ГК в качестве участников выступают: 1) инициатор конкурса; 2) лица, принявшие участие в соревновании на право стать победителем; 3) победитель конкурса, то есть лицо, принявшее участие в конкурсе и признанное его победителем в порядке, предусмотренном условиям конкурса.
Инициатор конкурса - это его устроитель, лицо, по инициативе которого проводится конкурс. Инициатор конкурса делает объявление о конкурсе, определяет его предмет и исходные условия, на которых проводится конкурс.
Инициатором конкурса может быть гражданин или юридическое лицо, правоспособные на проведение конкурса.
В качестве инициатора конкурса могут выступать несколько лиц как физических, так и юридических. Например, инициатором республиканского конкурса на создание лучшей песни, посвященной новой столице Казахстана Астане, объявленного в феврале 1998 года, выступили аппарат акима г. Астаны, Союз композиторов Казахстана, Союз писателей Казахстана и республиканская корпорация "Телевидение и радио Казахстана".
Согласно п.3 ст.910 ГК, предложение принять участие в конкурсе его инициатор может сделать непосредственно или через посредникаорганизатора конкурса. В последнем случае права и обязанности организатора конкурса определяются его договором с инициатором конкурса. Организатор может выступать от имени инициатора по договору поручения или действовать от своего имени по договору комиссии, заключенным с инициатором конкурса. При этом распределение прав и обязанностей по проведению конкурса между инициатором и организатором конкурса определяется договором между ними.
Иногда круг организаторов конкурса может быть определен законом. Так, например, организатором проведения публичных торгов биржевыми товарами в соответствии с Указом "О товарных биржах" могут быть лишь товарные биржи, и иные юридические лица не вправе быть организаторами биржевой торговли. При этом в процессе биржевой торговли обычно включаются и другие посредники - брокеры и дилеры (см. ст.1, 3, 6, и 9 Указа "О товарных биржах"). Порядок публичных торгов на товарных биржах определяется Указом "О товарных биржах" и правилами, принимаемыми биржей на основе законодательства.
В нормативных правовых актах, регулирующих отдельные виды конкурсов, термин "инициатор" конкурса не используется и для его обозначения применяется другой термин, отражающий специфику конкурса. Например, в Законе "О государственных закупках" (ст. 1) указывается, что организатором конкурса может быть заказчик или уполномоченный государственный орган по регулированию процесса закупок. Заказчиками (то есть, инициаторами конкурса) выступают центральные и местные государственные органы и их подведомственные учреждения, осуществляющие закупки для собственных нужд за счет средств республиканского и местных бюджетов, а также внебюджетных фондов.
Однако вне зависимости от легального наименования инициатора конкурса им всегда является лицо в интересах которого организуется конкурс.
Круг участников конкурса (конкурсантов) зависит от того, открытым или закрытым является конкурс (п. 4 ст. 910 ГК). В открытом конкурсе предложение инициатора конкурса принять участие в конкурсе обращено ко всем желающим, то есть, к неопределенному числу лиц. Такое предложение делается путем соответствующего объявления в печати и иных средствах массовой информации.
В закрытом конкурсе предложения принять в нем участие направляется определенному кругу лиц по выбору инициатора конкурса.
Характер конкурса (открытый или закрытый) определяется его инициатором, если на этот счет нет иного предписания нормативного правового акта.
Например, в силу п.2 ст.13 Указа "О приватизации" при приватизации торги, как правило, должны быть открытыми, а закрытыми лишь в исключительных случаях, перечисленных в ст.13. Законом "О государственных закупках" определено, что основным способом их осуществления является открытый конкурс (ст.20). Закрытый конкурс на государственные закупки может проводиться только в двух случаях: а) когда товары, работы или услуги, подлежащие закупке, по причине их высокосложного или специализированного характера имеются в наличии только у ограниченного количества потенциальных продавцов и они заранее известны; б) когда время и расходы, требующиеся для рассмотрения и оценки большого качества конкурсных заявок, будут несоизмеримы со стоимостью закупок (ст.21).
Конкурс может быть обусловлен предварительной квалификацией конкурсантов, когда инициатором конкурса проводится предварительный отбор лиц из числа пожелавших принять участие в конкурсе. Признаки, по которым осуществляется предварительная квалификация определяются инициатором конкурса, если иное не предусмотрено в законодательстве. Например, в Законе "О государственных закупках" (ст.10) определены квалификационные требования к потенциальному поставщику. В частности, он должен обладать профессиональной компетенцией, опытом, репутацией, а также необходимым финансовыми и трудовыми ресурсами. Формой предварительной квалификации является проведение конкурсов в несколько туров или этапов, когда в следующий тур проходят победители предыдущих туров. Так например, в Положении о республиканском конкурсе на создание лучшей песни о столице Республики Казахстан Астане установлено, что конкурс проводится в три тура, а первый и второй тур являются отборочными.
Конкурсантами, если иное не вытекает из условий конкурса, могут быть как граждане, так и юридические лица, в том числе группы граждан и консорциумы (см. главу 12 ГК).
Так как конкурсное обязательство предполагает состязательность конкурсантов при выполнении конкурсного задания, то число конкурсантов не может быть менее двух, если большее их число не предусмотрено условиями конкурса или нормативными правовыми актами. Так, например, пунктом 4 ст.915 ГК установлено, что конкурс в форме тендера может быть признан несостоявшимся, если в нем приняло участие менее двух конкурсантов, а специальная норма Закона "О государственных закупках" (п.4 ст.8) устанавливает, что при проведении государственных закупок посредством конкурса необходимо участие не менее трех потенциальных поставщиков, в противном случае конкурс объявляется несостоявшимся.
Конкурсы всегда направлены на выявление их победителей. С победителем в зависимости от вида конкурса либо заключается договор, либо ему выплачивается вознаграждение. Иногда возможно сочетание выплаты вознаграждения и заключения договора. Например, согласно п.4 ст.911 ГК, при объявлении конкурса на создание произведения науки, литературы или искусства лицо, сделавшее публичное обещание, приобретает преимущественное право на заключение с созданием произведения договора на его использование с выплатой гонорара, если иное не установлено публичным обещанием вознаграждения.
Конкурс может быть направлен на выявление лишь одного победителя. Например, при конкурсах в форме тендера или аукциона определяется, как правило, один победитель конкурса, с которым и заключается договор. Вместе с тем условиями конкурса или нормативными правовыми актами может быть предусмотрена замена победителя конкурса, если он откажется от заключения договора. Например, в соответствии с п.2 ст.17 Закона "О государственных закупках", если потенциальный поставщик, победивший в конкурсе, откажется подписать договор о государственных закупках в установленные сроки, то заказчик вправе заключить договор с другим участником конкурса, предложение которого окажется более предпочтительным для заказчика.
Условиями конкурса может быть прямо предусмотрено выявление нескольких победителей (призеров) конкурса. Это обычно бывает при конкурсе в форме публичного обещания вознаграждения, когда условиями конкурса предусматривается выплата вознаграждения несколькими конкурсантами, добившимся лучших результатов (при спортивных состязаниях, конкурсах на лучшее исполнение или создание музыкального произведения и т.п.) В этих случаях могут устанавливаться несколько призов за занятия призовых мест. Так, в Положении о конкурсе на создание лучшей песни об Астане предусмотрены одна первая, одна вторая и одна третья премии.